作者：中南財經(jīng)政法大學(xué) 吳霞

澳門刑法是內(nèi)地刑法學(xué)研究的重要參照之一。一方面，在一國兩制的大背景下，區(qū)域刑法的比較研究有助于司法沖突的解決；另一方面，《澳門刑法典》的制定吸收了當(dāng)代大陸法系刑法學(xué)的最新研究成果。從現(xiàn)有文獻(xiàn)的比較研究中可以發(fā)現(xiàn)，澳門刑法的突出特征是人道主義，寬容的思想遍布于總則和分則中。

刑法目的

澳門刑法在制定目的上充分尊重人權(quán)，體現(xiàn)寬容的精神。其在第58／95／M號法律的序言中明確指出，新刑法典的首要功能是保障公民的基本權(quán)利，提供社會價值觀的參考依據(jù)。具體表現(xiàn)為對基本權(quán)利、人道價值、包容價值的尊重，這些價值構(gòu)成了澳門各群體的個人保障方面的一個基本元素。一個突出的例子便是立法體例非傳統(tǒng)的特殊安排：將侵犯人身罪放在分則的開篇位置，以突出人的尊嚴(yán)為刑法的根本價值。

具體來說，澳門刑法的目的一方面表現(xiàn)為確保人身安全，預(yù)防和遏止犯罪，另一方面旨在設(shè)立一個具有教育意義和使人能重返社會之意義的刑事制度，同時尊重被判刑者的權(quán)利及人格?！栋拈T刑法典》第40條明確規(guī)定，科處刑罰及保安處分，旨在保護(hù)法益及使行為人重新納入社會。從這些表述中可以看出，澳門刑法的目的避開了報應(yīng)刑論中的懲罰，強(qiáng)調(diào)新社會防衛(wèi)論的觀點，將犯罪問題與犯罪預(yù)防體制相聯(lián)系，將已有罪過在行為人與社會之間進(jìn)行分擔(dān)，防止重新犯罪，重點在于教育、恢復(fù)犯罪者的自信心和責(zé)任感。

有利于被告人

有利于被告人，是澳門一項重要的刑事政策。澳門刑法中存在一些有利于被告人的直接性規(guī)定。在時間效力方面，《澳門刑法典》第2條第2款規(guī)定，如果行為人的行為，按照行為時的刑法被認(rèn)為是犯罪，但根據(jù)行為后新生效的刑法不認(rèn)為是犯罪的，應(yīng)適用新法。在這種情況下，如果行為人尚且處于追責(zé)程序中，那么刑事訴訟應(yīng)當(dāng)撤銷；如果正在服刑的，須終止執(zhí)行，且其附帶的刑事效果亦當(dāng)終止。

在刑罰選擇標(biāo)準(zhǔn)上，澳門刑法奉行優(yōu)先適用非自由刑的原則。根據(jù)《澳門刑法典》第64條規(guī)定，如果采用其他刑罰方法能夠達(dá)到教育和防止再犯的目的，則不采用自由刑。此外，還規(guī)定了徒刑的替代方式。由于短期自由刑歷來為學(xué)者所詬病，如交叉感染、自暴自棄不利于回歸社會、經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)等，大陸法系的很多國家和地區(qū)都規(guī)定了自由刑的替代制度。作為深受大陸法系法律文化熏陶的地區(qū)，澳門也不例外。根據(jù)《澳門刑法典》第44條第1款規(guī)定，判處有期徒刑六個月以下的，應(yīng)當(dāng)以相等日數(shù)的罰金或者其他非自由刑的刑罰代替，但為了預(yù)防再犯，而有必要執(zhí)行徒刑的不在此限。第46條還規(guī)定了以勞動來代替罰金的措施：如果認(rèn)為以勞動代替罰金的方式可以適當(dāng)及足以實現(xiàn)處罰的目的，可以根據(jù)被判刑者的申請，為其提供勞動場所，作日計勞動，代替罰金。非剝奪自由刑的刑罰方法，完全是從犯罪人的角度考慮，為其重新回歸社會而設(shè)定的；勞動替代罰金的前提是尊重被服刑人員。這些在刑罰選擇上的特殊規(guī)定，充分體現(xiàn)了有利于被害人的刑事政策思想。

排除犯罪性的行為

排除犯罪性的行為，在大陸法系刑法理論界又被稱為排除社會危害性的行為、阻卻違法性的行為、不負(fù)刑事責(zé)任的行為等。《澳門刑法典》用一章內(nèi)容對其明確作出規(guī)定，足以證明其對出罪事由的重視，對人權(quán)的重視。

從《澳門刑法典》第三章“阻卻不法性及罪過之事由”來看，該類行為主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

1.正當(dāng)防衛(wèi)?！栋拈T刑法典》參照了《德國刑法典》的形式，為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任提供了一個免除責(zé)任的事由，即“因不可譴責(zé)于行為人之精神紊亂、恐懼，或驚嚇而導(dǎo)致過當(dāng)者，行為人不予處罰”。此外，《澳門刑法典》對于防衛(wèi)過當(dāng)者，得特別減輕刑罰。

2.緊急避險。在緊急避險領(lǐng)域，澳門刑法依然采用了德國刑法的立法例，將緊急避險分為阻卻違法的緊急避險和阻卻責(zé)任的緊急避險。前者與內(nèi)地刑法中的緊急避險相一致，不同的是后者的規(guī)定。后者采用的是期待可能性理論。根據(jù)《澳門刑法典》第34條規(guī)定，阻卻罪過之緊急避險是指當(dāng)行為人本人或第三者的生命、身體完整性、名譽(yù)或自由受到正在發(fā)生，而不能以其他方法避免的危險威脅時，期待行為人作出其他行為屬于不合理的，其行為無罪過。如果所面臨的危險侵犯的不是以上規(guī)定的人身權(quán)益，則行為人須負(fù)刑事責(zé)任，但可特別減輕刑罰。刑法典中期待可能性的引入，為刑事責(zé)任的減免提供了一個寬廣的空間，這是《澳門刑法典》寬容之處的重要體現(xiàn)之一。

3.義務(wù)沖突?！栋拈T刑法典》中的義務(wù)沖突是指當(dāng)行為人同時負(fù)有兩種或兩種以上法律義務(wù)時，只能履行其中一項義務(wù)，而被迫放棄其他義務(wù)，并造成一定后果的情形。從《澳門刑法典》第35條來看，因義務(wù)沖突事由而免除刑罰，須符合價值平衡的原則：在出現(xiàn)沖突的情況下，行為人履行義務(wù)的價值等于或高于不履行義務(wù)而被犧牲的價值。最為典型的例子是，醫(yī)生在有限的條件下只能救助兩名患者中的一位，另一位因醫(yī)生的不作為而死亡，這種情形屬于義務(wù)沖突而阻卻違法性，不負(fù)刑事責(zé)任。第36條對公務(wù)員因執(zhí)行上級命令而造成了犯罪結(jié)果進(jìn)行了特別規(guī)定：如果下級不知道該命令會導(dǎo)致犯罪，或者在其知悉的范圍內(nèi)該命令導(dǎo)致犯罪不明顯，其執(zhí)行命令的行為無罪過。

4.被害人同意。經(jīng)被害人同意的行為是指獲得有權(quán)處分某種權(quán)益的人的同意而實施的損害其權(quán)益的行為。被害人同意作為違法阻卻事由，起源于羅馬法“得承諾者不為罪”的古老格言，澳門刑法吸收了這一格言的精神。根據(jù)《澳門刑法典》第37條規(guī)定，依法可以由公民自由處分的權(quán)益，并且這種處分不侵犯善良風(fēng)俗，那么行為人可以在得到他人同意的前提下，處分他人的權(quán)益，即使產(chǎn)生了危害后果，行為人依法不承擔(dān)刑事責(zé)任。該條嚴(yán)格限制了因當(dāng)事人同意而免責(zé)的條件，但是并沒有對可處分之權(quán)益類型的界定，也即沒有回答公民是否有權(quán)利處分自己的生命權(quán)和健康權(quán)。但是從分則可以看出，得同意而處分生命之行為，屬于法定從輕和減輕的情節(jié)，如第132條規(guī)定，受被殺之人認(rèn)真、堅決及明示之請求所驅(qū)使而殺之者，處最高5年徒刑。實際上，根據(jù)歐陸刑法傳統(tǒng)，這些權(quán)利是法律所保護(hù)的基本人權(quán)，不得作為公民個人承諾的對象。但是，澳門刑法對承諾而殺人者的處罰是比較輕的，最高不超過5年。

刑罰裁量

澳門刑法裁量中的寬容態(tài)度尤其體現(xiàn)在一般規(guī)則中。首先，關(guān)于選擇刑罰的標(biāo)準(zhǔn)對于被告人的寬容之處，前文已有論述。其次，關(guān)于刑罰分量之確定，規(guī)定了諸多酌定減輕的量刑情節(jié)。例如，根據(jù)《澳門刑法典》第65條，法院量刑時需考慮在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機(jī)；行為人的個人狀況及經(jīng)濟(jì)情況；作出事實之前及之后的行為，尤其是為彌補(bǔ)犯罪的后果而作出的行為等。再次，規(guī)定了特別減輕規(guī)則?！栋拈T刑法典》第66條明確規(guī)定，除了法律明確規(guī)定必須特別減輕的情形外，如果在犯罪之前或之后或在犯罪時，存在明顯減輕的事實的不法性，或者行為人罪過的情節(jié)，或者明顯減少刑罰的必要性的情節(jié)，法院也必須特別減輕刑罰。例如，行為人在嚴(yán)重威脅的影響下，或在其從屬或服從的權(quán)勢的影響下作出行為；行為人基于名譽(yù)方面的原因，或因被害人本身的強(qiáng)烈要求或引誘，或因非正義之挑釁或不應(yīng)遭受的侵犯而作出行為；行為人在犯罪后長期保持良好行為；事實所造成后果特別對行為人造成傷害等情形，法院必須特別減輕刑罰。而且該條所列舉的減輕情節(jié)，并沒有窮盡所有可特別減輕情節(jié)的全部，對于法律未列舉的其他量刑情節(jié)，只要法官認(rèn)為符合特別減輕條件的，同樣可以作為特別減輕刑罰的依據(jù)。最后，規(guī)定了免除刑罰的規(guī)則。在免除刑罰的規(guī)則中設(shè)定了一個例外：免除刑罰需要損害已獲彌補(bǔ)，但是法官如果有理由相信損害將獲彌補(bǔ)，可以押后作出判決，以便在一年內(nèi)重新審議該情況。

妨害公正的實現(xiàn)罪在妨害公正的實現(xiàn)罪中，《澳門刑法典》的人性化之處是對中華文化中“親親得相首匿”原則的貫徹。根據(jù)《澳門刑法典》第328條規(guī)定，在作虛假的當(dāng)事人陳述或聲明罪，作虛假的證言、鑒定、傳譯或翻譯罪，賄賂作虛假聲明罪中，

如果其行為是為了避免自己、配偶、收養(yǎng)行為人之人，或行為人收養(yǎng)之人，行為人二親等內(nèi)之血親或姻親，或與行為人在類似配偶狀態(tài)下共同生活之人，在其后有受刑罰或受保安處分的危險的，應(yīng)當(dāng)特別減輕刑罰，或者可以免除刑罰。第331條規(guī)定，在袒護(hù)他人罪名中，如果是為了使配偶、由自己收養(yǎng)之人、收養(yǎng)人、二親等內(nèi)之血親或姻親，或與自己在類似配偶狀態(tài)下共同生活之人得益，而作出行為的，可以特別減輕和免除刑罰。

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