作者：北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心主任 張遠(yuǎn)煌

　　服務(wù)全面深化改革“28條意見”、服務(wù)保障非公經(jīng)濟(jì)發(fā)展“18條意見”、服務(wù)健康中國“20條意見”、加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)“22條意見”……五年來，最高人民檢察院認(rèn)真貫徹落實(shí)黨中央各項(xiàng)重大決策部署，及時(shí)回應(yīng)社會關(guān)切，先后頒布和實(shí)施了11個(gè)政策指導(dǎo)和服務(wù)保障意見。這些措施，有效地激發(fā)和保護(hù)了企業(yè)家精神，鼓勵企業(yè)家積極創(chuàng)新，推動經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。在今年的兩會上，如何保護(hù)企業(yè)家財(cái)產(chǎn)安全，如何培育和弘揚(yáng)企業(yè)家精神，成為代表委員們的熱議話題。

　　什么是企業(yè)家精神？中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》以“三個(gè)弘揚(yáng)”精辟概括了新時(shí)代優(yōu)秀企業(yè)家精神的核心內(nèi)涵，即弘揚(yáng)企業(yè)家愛國敬業(yè)遵紀(jì)守法艱苦奮斗的精神；弘揚(yáng)企業(yè)家創(chuàng)新發(fā)展專注品質(zhì)追求卓越的精神；弘揚(yáng)企業(yè)家履行責(zé)任敢于擔(dān)當(dāng)服務(wù)社會的精神。與其相對應(yīng)的是，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)履行三種責(zé)任，即政治責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任與社會責(zé)任。這決定了企業(yè)家精神不能自發(fā)形成，企業(yè)家精神的形成與弘揚(yáng)，既需要企業(yè)家基于新時(shí)代歷史坐標(biāo)的自省和素質(zhì)提高，也需要精心營造有利于企業(yè)家健康成長和培育企業(yè)家精神的法治環(huán)境、市場環(huán)境與社會環(huán)境。

　　在培育和弘揚(yáng)企業(yè)家精神的過程中，刑事法治保障具有特殊的意義和作用。刑法作為國家法律體系保障法、后盾法的性質(zhì)，決定了它所干預(yù)的經(jīng)濟(jì)社會生活范圍十分廣泛，采用的手段最為嚴(yán)厲，導(dǎo)向最為強(qiáng)烈。刑法在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)活動和規(guī)范市場主體行為時(shí)，如果出現(xiàn)導(dǎo)向上的偏差，不能理性設(shè)置罪刑規(guī)范并在適用中保持應(yīng)有的寬容與克制，就會成為懸掛在企業(yè)家頭上的達(dá)摩克利斯之劍，使企業(yè)家處于容易遭受刑事追訴的不安定狀態(tài)，從而在經(jīng)營活動中畏手畏腳、顧慮重重，其創(chuàng)新發(fā)展、追求卓越的活力就會被嚴(yán)重抑制。

　　這方面需要正視并著力解決好的突出問題，一是要更加切實(shí)地保障企業(yè)家的財(cái)產(chǎn)權(quán)，二是要實(shí)現(xiàn)對不同經(jīng)濟(jì)成分和不同市場主體的平等刑法保護(hù)。

　　一方面，有恒產(chǎn)者有恒心。唯有使眾多企業(yè)家有財(cái)產(chǎn)安全感，才能保證其安心創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，不斷積累和創(chuàng)造財(cái)富，更好地服務(wù)社會。司法實(shí)踐中，不僅因產(chǎn)權(quán)糾紛、專利侵權(quán)、政府不當(dāng)干預(yù)等造成企業(yè)家合法權(quán)益受損的事件時(shí)有發(fā)生，而且在涉及企業(yè)家尤其是民營企業(yè)家的案件中，由于往往具有民事與刑事交叉的特點(diǎn)，在個(gè)別案件的具體認(rèn)定中，可能存在刑法強(qiáng)勢介入、干預(yù)擴(kuò)大化問題。同時(shí)，也要避免不嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)家個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)，超范圍查封、凍結(jié)、扣押和沒收等現(xiàn)象。否則，不僅會嚴(yán)重影響企業(yè)家的財(cái)產(chǎn)安全感，而且會嚴(yán)重弱化其擴(kuò)大生產(chǎn)、開拓市場與創(chuàng)新的動力，從而阻滯經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會財(cái)富的增長。

　　另一方面，培育和弘揚(yáng)企業(yè)家精神，需要有市場主體權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等、保護(hù)平等的良好法治環(huán)境與市場環(huán)境。但實(shí)踐中，妨礙統(tǒng)一市場公平競爭的各種民間投資“玻璃門”“旋轉(zhuǎn)門”依然存在，國家保障各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素的政策措施落實(shí)不夠到位，刑法層面對不同所有制經(jīng)濟(jì)和不同身份企業(yè)家的保護(hù)也存在不平等現(xiàn)象。這突出表現(xiàn)在罪名設(shè)置與刑罰配置會依據(jù)企業(yè)所有制性質(zhì)和企業(yè)家身份的不同，予以差異化對待。例如，失職罪、玩忽職守罪以及簽訂、履行合同失職被騙罪等，現(xiàn)行刑法只針對國有企業(yè)人員作出上述規(guī)定，在民營企業(yè)人員因失職、玩忽職守等給企業(yè)造成重大損失的情況下，無法啟動刑事追究，從而在企業(yè)重大合法權(quán)益的刑法保護(hù)上出現(xiàn)不對等。這種立法上的差異化規(guī)定可能具體體現(xiàn)在兩三個(gè)罪名，但是，其影響卻不是單一的，甚至影響面還比較大。

　　透過刑法規(guī)范層面的不平等保護(hù)，更應(yīng)當(dāng)看到的是，我國刑法在立法觀念上的“重公輕私”立法導(dǎo)向。這與“非公經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”的憲法定位不相符合，也與黨的十八大以來支持和促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策導(dǎo)向不相吻合。刑法作為強(qiáng)力法的性質(zhì)與功能，決定了在刑法層面對不同所有制經(jīng)濟(jì)形式和不同身份企業(yè)家給予同等對待、平等保護(hù)，不僅是社會主義法治原則的基本要求，而且對于激發(fā)更多人創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的積極性和加速企業(yè)家精神的培育具有重大而持久的引導(dǎo)意義。

　　在這方面，不僅要著眼于中國特色社會主義進(jìn)入了新時(shí)代的歷史定位，加速推進(jìn)刑法科學(xué)立法的進(jìn)程，修改完善刑法立法中不適應(yīng)“使市場在資源配置中起決定性作用”和“更好發(fā)揮政府作用”政策導(dǎo)向的規(guī)定，消除對不同經(jīng)濟(jì)成分和不同市場主體不平等保護(hù)的短板，而且還應(yīng)以制度創(chuàng)新的思維，切實(shí)增強(qiáng)刑法在營造“親”“清”新型政商關(guān)系和培育企業(yè)家精神方面的促進(jìn)功能。

　　刑法要充分發(fā)揮推動新型政商關(guān)系建立和營造有利于企業(yè)家精神形成環(huán)境的功能，除了對商業(yè)腐敗需要繼續(xù)保持高壓打擊和堅(jiān)持對行賄受賄同等懲治外，還要注重通過刑事制度創(chuàng)新，充分發(fā)揮其對企業(yè)家腐敗犯罪的預(yù)防功能。實(shí)現(xiàn)這方面制度創(chuàng)新的基本路徑，就是有針對性地課以企業(yè)預(yù)防腐敗的義務(wù)，并設(shè)置鼓勵企業(yè)家主動預(yù)防企業(yè)人員腐敗的激勵制度，推動企業(yè)家在經(jīng)營理念上由“要我預(yù)防腐敗”升級轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙A(yù)防腐敗”，由此激發(fā)企業(yè)家辦企業(yè)的政治責(zé)任與社會責(zé)任，并為其更好地履行經(jīng)濟(jì)責(zé)任、做強(qiáng)做大企業(yè)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

　　從國際上看，通過刑事立法激發(fā)企業(yè)家主動預(yù)防腐敗的自主意識，使企業(yè)主動參與到國家的反腐敗活動中，作為一種政策導(dǎo)向正受到越來越多的國家和地區(qū)重視。統(tǒng)計(jì)表明，目前已經(jīng)有近30個(gè)國家和地區(qū)設(shè)立了諸如商業(yè)組織履行預(yù)防賄賂義務(wù)不力罪之類的罪名；規(guī)定了企業(yè)主動舉報(bào)內(nèi)部腐敗，積極配合司法機(jī)關(guān)反腐敗調(diào)查，可以減免刑事責(zé)任的制度，并積極從政府和社會層面推進(jìn)企業(yè)反腐敗合規(guī)計(jì)劃。

　　實(shí)踐證明，預(yù)防性立法在推動企業(yè)家誠信依法經(jīng)營、完善企業(yè)腐敗風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控機(jī)制、保障企業(yè)健康發(fā)展和構(gòu)建良性政商關(guān)系、減少腐敗犯罪方面發(fā)揮了積極的綜合效應(yīng)，值得我國刑事立法參考和借鑒。從本質(zhì)上講，法的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要提供良性的規(guī)范安排，并且在調(diào)整市場秩序過程中，使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律愈能更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會和諧。

　　刑法的立法完善有一個(gè)漸進(jìn)過程，當(dāng)下刑事法治對弘揚(yáng)企業(yè)家精神的推動與保障作用，更有賴于能動的司法實(shí)踐。

　　可以預(yù)見，隨著我國法治環(huán)境的不斷完善，刑事法治在營造良好市場環(huán)境，引導(dǎo)、推動企業(yè)家精神形成與弘揚(yáng)方面的功能作用將進(jìn)一步發(fā)揮；企業(yè)家精神的不斷弘揚(yáng)，必將為我國企業(yè)家群體大顯身手、充分發(fā)揮其經(jīng)營才干和更好承擔(dān)政治責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、社會責(zé)任，提供更為廣闊的空間與條件保障。

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