天一案最近很熱，一個出身貧寒的小姑娘，因為寫了一本有關(guān)男男的黃色小說而獲刑10年零6個月。此類小說又稱“耽美文學(xué)”，受眾據(jù)說是人數(shù)不少的腐女群體。天一案一審判決公布后，最強烈的質(zhì)疑聲即來自于腐女群體，最集中的質(zhì)疑意見則在于——寫作情色小說，哪怕是專門服務(wù)于腐女群體的耽美情色小說，也是個人的言論自由，既屬言論自由就不應(yīng)不當(dāng)限制，“因言獲罪”也不符合多元開放的現(xiàn)代法治社會的基本邏輯。

盡管在刑法學(xué)者看來，討論言論自由對于天一案的理性理解和妥適處理幾乎毫無助益，但作為一名憲法學(xué)者而言，這個案件背后的權(quán)利與限制問題還是強烈地激發(fā)了筆者的個人興趣，因此本文并不涉及天一案的刑事責(zé)任究竟如何認定，定罪量刑是否妥當(dāng)（這些內(nèi)容不在作者的專業(yè)領(lǐng)域，因此無權(quán)置喙），涉及的只是其背后所折射出的權(quán)利及其限制問題。

一、寫作色情小說究竟屬于什么自由

因為涉及書籍的出版刊行，因此天一案被曝出后，最多的意見即認為此案干預(yù)了腐女的言論自由。這種意見典型是受美國法的影響：只要涉及個人意見及其表達，原則上不論其是否具有一般意義上的社會價值，是否符合主流的倫理標準，都屬于言論自由的輻射領(lǐng)域。但美國法上的言論自由范疇太廣，何種言論需要保護，又要給予其何種保護須放在具體個案中進行類型析分，因此，作者還是借由德國法上的“藝術(shù)自由”來說明天一案的權(quán)利問題。

憲法上的藝術(shù)自由，即個人通過藝術(shù)形式所進行的表達自由。但本案中第一個讓人質(zhì)疑的問題就是色情小說是否屬于藝術(shù)。我們通常的認識是，色情與藝術(shù)是相悖的，我國刑法實踐就把淫穢物品歸類為“毫無藝術(shù)價值的作品”。但這一結(jié)論早在上世紀80年代德國的“約瑟芬•穆岑巴赫爾”案中就已被顛覆，德國聯(lián)邦憲法法院在該案中宣稱，“藝術(shù)與色情并不互相排斥”，因為對于“藝術(shù)”的界定，“并不依賴于國家對藝術(shù)作品風(fēng)格、內(nèi)容和水準的控制，或是作品本身的客觀效果”。

德國法對于藝術(shù)自由如此寬容的態(tài)度，與藝術(shù)自由在其憲法中的整體定位有關(guān)。作為一個強烈地受到實證法思想影響的國家，德國《基本法》將大部分基本權(quán)的界定、展開和保障都訴諸“法律保留”，也就是說立法機關(guān)可以借由（形式意義上的）法律來對權(quán)利本身予以規(guī)定和限制，當(dāng)然對于限制基本權(quán)利的法律，憲法同樣加諸更加嚴苛的限制，以防止立法借由對基本權(quán)的限制而徹底排除此項權(quán)利。但有意思的是，在整部憲法中，唯獨宗教信仰自由、藝術(shù)自由和學(xué)術(shù)自由，沒有被附上法律保留的限定要件。“無法律保留”也就意味著不由社會中的多數(shù)意見所決定，意味著是其本質(zhì)上是少數(shù)人的自由。

具體到藝術(shù)自由，何謂藝術(shù)，并不能交由大眾意見來主宰定奪。這一認知中所包含的遠見卓識，只要具備零星半點的藝術(shù)史常識的人都會理解，不管我們這些普羅大眾有多不情愿都得承認，藝術(shù)作為人類活動的最高成就之一，它的確是由人群中的極少數(shù)人推進的。對于大多數(shù)人而言，我們的審美基本上都由他們所引領(lǐng)甚至塑造。也因此我們對藝術(shù)的判斷欣賞，相對于藝術(shù)家的創(chuàng)作本身總是存在滯后性。這也是為什么鮮有畫家在活著的時候，其作品就能入住盧浮宮的原因。

行文至此，也許會有人質(zhì)疑，藝術(shù)自由的保護意旨可以理解，但天一所寫作的小黃書何以就能扯上藝術(shù)了？坦白講，天一涉案的作品我翻了沒超過5頁就不忍卒讀，開篇沒有任何鋪墊即展開露骨的性愛描寫，完全不符合我們對于文學(xué)作品的預(yù)設(shè)，此外性愛場景居然還發(fā)生在中學(xué)教室，這個無疑對我們這些以教書育人為志業(yè)的教師而言，是一種嚴重的情感冒犯。但藝術(shù)自由所強調(diào)的，恰恰就是不能以大眾的情感、認知和倫理標準去對作品的藝術(shù)性予以評斷。

對于耽美文學(xué)中所包含的意涵，一位資深腐女曾總結(jié)是“是女性試圖進行情欲探索的新嘗試，蘊含了其對于性的豐富想象”，其提供給女性“超越現(xiàn)有的父權(quán)結(jié)構(gòu)和異性戀規(guī)范規(guī)訓(xùn)，從而更自在自如地享受色樂，縱情想象的機會”。男男之間的情愛描寫如何就能激發(fā)和豐富女性的情欲想象和施展，我還無從體會，但既然這個社會已然存在數(shù)量眾多的腐女群體，且她們都能從耽美文學(xué)中獲得如上總結(jié)的情感撫慰和性欲投射，那么這些文學(xué)中的藝術(shù)性恐怕就不容我們所輕易否定，即使這些作品極大地挑戰(zhàn)甚至是褻瀆了大多數(shù)人的情感和倫理。

相信很多文藝青年都曾癡迷過毛姆的《月亮和六便士》，小說所表達的并不只是“有人低頭撿便士，有人抬頭看月亮”的人群對照，而是一種對藝術(shù)的極致頌贊。藝術(shù)之美在書中甚至超越了道德本身具有了至高性，只要畫家最終創(chuàng)造了美本身，其他眾人庸常地生活、受苦、被愚弄甚至死去，仿佛都是值得的。其實我們就能夠一眼看穿里面的反道德性，但沉浸其中，我們依舊會覺得為了藝術(shù)，即使把靈魂交付給魔鬼也沒任何所謂。

藝術(shù)與道德之間的可能悖離并不會構(gòu)成對藝術(shù)本身的絕對否定，更何況人類的道德要求也不是巋然不變的。福樓拜當(dāng)年寫作《包法利夫人》時，也曾因?qū)τ谥魅斯攀幣e止的描寫而被起訴“不道德”，但這些不道德的成分絲毫未影響《包法利夫人》在世界文學(xué)史上始終占有一席，且當(dāng)年讓檢察官覺得“令人震驚、難以置信”的情節(jié)，在今天看來實在是太規(guī)矩不過了。也許就像耽美文學(xué)所提示的，人類的性實踐本身就是不斷逾越不斷豐富的過程，在今天看來驚世駭俗的，經(jīng)年后也許就會被認為是稀疏平常。

藝術(shù)既與色情互不排斥，也可能與道德互相違背，何謂藝術(shù)不能交由大眾意見做決定，因為藝術(shù)自由所保障的恰恰是少數(shù)人的自由。從這個意義上說，即使天一寫作了一本在多數(shù)人看來是純粹的毫無藝術(shù)價值的小黃書，但其行使的仍舊是藝術(shù)自由。這個問題就如開篇所提到的德國的“約瑟芬穆岑巴赫爾案”一樣，盡管專業(yè)鑒定人員認為，“該書只是有關(guān)主角性生活的色情寫真以及賣淫實錄”，但聯(lián)邦憲法法院仍舊認為，既然“該作品表現(xiàn)為小說的樣式，而且是作者自由藝術(shù)構(gòu)想活動的結(jié)果呈現(xiàn)”，它就依舊屬于藝術(shù)自由的保障領(lǐng)域。

二、藝術(shù)自由的限制與限制方法

上面談到了藝術(shù)自由的少數(shù)性和脆弱性，它不由大眾意見所左右，也不能被主流觀點所主宰，但這并不意味著，藝術(shù)自由就是毫無邊界、毫無限制的。一般的公眾意見總是認為，如果某個事項恰恰就屬于公民的基本權(quán)利，那么就不能對其予以限制，而這種思路帶來的恰恰就是基本權(quán)利保護“全有或全無”的極端做法。這種作法忽視人類社會的復(fù)雜性和價值的多元性，對復(fù)雜現(xiàn)實進行了非常武斷的簡單切割。事實上，任何權(quán)利都不是無限的，都有其可限性，這一點放在任何憲法文化下都能理解也都適用，有所差異的只是限制的方式和以及背后的思考。

與藝術(shù)自由相互沖突的價值常常就是“青少年保護”。據(jù)說天一案的緣起也是因為有家長發(fā)現(xiàn)正上高中的女兒私下翻閱天一所寫的書籍。同為未成年孩子的家長，我完全能夠體會那位家長當(dāng)時的驚懼和忿怒。藝術(shù)自由所保護的法益，相對于防止對青少年造成道德傷害的法益，應(yīng)該有所退讓；國家在保障藝術(shù)自由時，同樣須履行對青少年道德危害的防護義務(wù)，避免青少年在兩性看法和人格發(fā)展方面，遭受可能的不良影響，這些都是理性社會的一般共識。

但基于對青少年的保護而對藝術(shù)自由的限制也不能走向絕對。如果認為藝術(shù)自由和青少年保護相比，后者絕對居于優(yōu)位，藝術(shù)自由在面對青少年保護時應(yīng)毫無理由、毫無邊界地退讓，體現(xiàn)的仍舊是價值一元的觀念。因為藝術(shù)作品中的何種元素會對青少年產(chǎn)生道德危害并無確據(jù)，即使是那些在已經(jīng)享有盛譽的藝術(shù)作品，也有可能會對青少年造成不良影響。眾所周知，自《少年維特的煩惱》出版至今，已有無數(shù)青少年效仿書中主人公的自殺行為。因此，在兩者發(fā)生沖突時，并不能概觀地賦予某種價值在保障位階上的絕地性，也不能不能武斷地認為，某類藝術(shù)作品原則上必然會危及青少年道德，更理性的做法應(yīng)該是具體地評估藝術(shù)作品的危險與后果，繼而再決定它們各自的內(nèi)在界限。

德國曾通過《危害青少年書籍傳播法》，將“包含不道德、淫穢色情、殘忍情節(jié)、煽動暴力、犯罪或種族仇恨以及歌頌戰(zhàn)爭的書籍”，列入禁書名單，禁止向青少年出售。但如上所述，某類書籍是否有可能并有多大可能會危害青少年，事實上根本沒有嚴謹?shù)目茖W(xué)調(diào)查和充分的經(jīng)驗證明。因此，立法者在評判某類作品時可謂慎之又慎，為論證某類書籍是否會對青少年產(chǎn)生危害，立法者曾邀請社會學(xué)、性學(xué)、精神病學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、法醫(yī)學(xué)、犯罪學(xué)、神學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)領(lǐng)域的諸多專家以及刑事警察、社會福利、少年輔助以及教育領(lǐng)域的事務(wù)工作者進行過廣泛的聽證。

在該法規(guī)定“禁書鑒定委員會”的人選構(gòu)成與遴選程序時，同樣訴諸縝密細致的規(guī)范，“審查局由聯(lián)邦少年、家庭、婦女和健康事務(wù)部部長任命的主席，各州政府任命的一名陪審人員，以及聯(lián)邦部長任命的其他陪審人員組成。陪審人員的組成人員應(yīng)包含以下領(lǐng)域的人士：1.藝術(shù)界；2.文學(xué)界；3.書商；4.出版界；5.青少年協(xié)會；6.青少年福利團體；7.教師界；8.教會、猶太教文化團體和其他宗教團體，以及根據(jù)上述團體所建議的其他公法團體”。而上述做法背后的考慮就是，基本權(quán)利應(yīng)予限制，但施與基本這種限制應(yīng)該慎之又慎，否則就會導(dǎo)致基本權(quán)利經(jīng)由限制而被徹底排除和掏空。

上述做法給我們的啟示還在于，一種基本權(quán)利所維護的法益極有可能與其它法益相互沖突，立法者并不能概觀地賦予某種法益以絕對的優(yōu)先位置，使其毫無例外、毫無限制地享有永遠的優(yōu)先保障，相反，應(yīng)本著實踐調(diào)和的立場和態(tài)度，對相互沖突的權(quán)益經(jīng)充分權(quán)衡，具體對比各自權(quán)重，從而使所有的法益都能在憲法秩序之下獲得最妥善的衡平。

三、天一案的余想

天一案涉及復(fù)雜的法益沖突和權(quán)衡，我們能夠從學(xué)理上對其中的憲法問題和法理問題予以評斷分析，但此案卻最終卻以刑事案件的方式呈現(xiàn)，以天一個人被刑事制裁所終結(jié)。

在理論漫談、制度構(gòu)建和個人生命體驗之間似乎存有一個巨大的鴻溝，它使很多問題都被異化和扭曲。

在天一案中，我們從實證法的角度似乎找不出案件判決本身的實質(zhì)性漏洞，但想到一個家境貧寒的小姑娘因為寫作黃書就獲刑十年，又會深深地為之扼腕嘆息。這一點讓我回想起前一陣去看電影《無名之輩》，其中由陳建斌扮演的落魄保安，窮其一生都在憧憬當(dāng)上輔警，為此不惜付上生命的代價。而就在看電影的前一天，我參加碩士生論文答辯，其中一位同學(xué)寫的恰恰就是輔警規(guī)制的問題。一邊是我們在教室里坐而論道，要求嚴格輔警的選拔條件，明晰委托范圍、厘清責(zé)任承擔(dān)，另一邊是這個制度所涉及到的那些鮮活的個體人生，其中的反差所帶給我的震蕩在心中久久不能消褪。

人類社會由諸多差異的個體所組成，這也注定了其中始終會激蕩著多元沖突的價值利益，而且這種復(fù)雜性和多元性伴隨社會演進只會越來越加劇。我們由此也會越來越深刻地體悟，所謂“所有為我們所珍視的價值最終都會在單一的體系中融洽相互，而任何一種價值不會因調(diào)和另一種價值而被犧牲或損害”，本質(zhì)上都只是浪漫的，甚至是幼稚的樂觀主義。

為權(quán)衡調(diào)和這些復(fù)雜多元、相互沖突的法益，我們需要更謹慎更縝密的思考判斷，也需要更理性更開放更高端的社會治理系統(tǒng)。例如，在處理藝術(shù)自由和青少年保護的沖突時，早就有呼聲呼吁借鑒域外經(jīng)驗納入文藝作品的分級制度，但分級制卻始終不露端倪；德國法在判斷藝術(shù)作品是否對青少年產(chǎn)生道德?lián)p害時，會成立多元開放的鑒定團體，但我們卻交由具有所謂職業(yè)資質(zhì)的鑒黃師個人決定。

對于復(fù)雜社會的法益沖突，我們采取的仍舊是簡單粗暴的管理方式，動輒就啟動對個體影響甚巨的刑罰處置。這種低端的治理方式，不僅使理論和現(xiàn)實的鴻溝無法彌合，其后果最終也都由具體的個體來背負和承受。從這個意義上說，因為寫作一本耽美色情作品就獲刑十年的天一來說，無疑就是這種低端社會治理方式的犧牲品。

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作者趙宏，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。

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