【法眼觀·文化作品知識產(chǎn)權(quán)保護①】

英歌舞火了。這項“又老又潮”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目集戲劇、舞蹈、武術(shù)于一體，熱鬧鏗鏘，傳遞出強烈的生命力，被觀眾譽為“中華戰(zhàn)舞”。

英歌舞是廣東潮汕地區(qū)頗具代表性的傳統(tǒng)藝術(shù)，如今經(jīng)過短視頻平臺的傳播，不僅火出了省，還火出了國。普寧英歌市級代表性傳承人李俊浩帶領(lǐng)的青年英歌隊，接到的“訂單”一路排到了泰國，但他的心情卻是喜憂參半。

兩年前，李俊浩打了一場關(guān)于英歌舞的“商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)”。近年來，“英歌”被個人或單位注冊為商標(biāo)的情況屢見不鮮，覆蓋包括表演在內(nèi)的多個領(lǐng)域。其中，商標(biāo)“英歌YingGe”注冊在文字出版、組織表演、體操訓(xùn)練等服務(wù)類別上。這意味著未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，其他任何人和單位使用“英歌”二字從事相關(guān)服務(wù)，都可能涉嫌侵犯商標(biāo)專用權(quán)。2021年2月，在廣東省非遺法援律師團的幫助下，李俊浩正式對該商標(biāo)提出無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局最終以“容易對我國文化等社會公共利益產(chǎn)生消極負(fù)面影響”為由裁定爭議商標(biāo)無效。

這是當(dāng)下一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨的處境。隨著越來越多非遺資源得到開發(fā)、走向市場，非遺在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化中也面臨“侵權(quán)易、維權(quán)難”問題，亟待答好知識產(chǎn)權(quán)保護這項新題。

問題：當(dāng)“李逵”遇到“李鬼”

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護始于20世紀(jì)90年代末。中南大學(xué)中國文化法研究中心研究員易玲告訴記者，改革開放后，我國開始對民族民間文化遺產(chǎn)進行了大規(guī)模、有組織、有計劃的普查和采錄。盡管如此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護仍面臨著嚴(yán)峻形勢。一些以身口相傳為依存的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)消失、損毀，非遺傳承后繼乏人，收集、整理、調(diào)查、記錄、建檔、展示、利用、人員培養(yǎng)等工作普遍存在資金、人員不足的困難。在這樣的背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法應(yīng)運而生。

以該法為核心，中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心與中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護協(xié)會作為主要保護機構(gòu)先后成立，以“國家+省+市+縣”四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄為主要保護制度的保護體系逐漸建立。在此過程中，非遺逐步擺脫瀕臨失傳的命運，其文化價值與商業(yè)價值更加凸顯，非遺知識產(chǎn)權(quán)保護成為新的時代課題。

老鵝是江蘇揚州最具群眾基礎(chǔ)的美食之一，其中“黃玨老鵝”頗負(fù)盛名。張師傅作為家傳技藝第六代傳人，獲得該項目區(qū)級、市級傳承人稱號。然而，市面上另一商家也打著黃玨老鵝制作技藝傳承人的名號開店營業(yè)。張師傅認(rèn)為被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，一紙訴狀交到法院，要求其立即停止使用“揚州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”進行宣傳，并賠償損失。

審理過程中，被告提出，黃玨老鵝技藝被認(rèn)定為揚州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，屬于揚州市民共有。張師傅被授予代表性傳承人稱號，并非授予其對于該技藝的獨占所有以及獨占使用，自己的宣傳并未造成原告任何損失，是正常的商業(yè)宣傳。

對這樣的辯駁，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告被告是同業(yè)競爭者，被告未經(jīng)依法認(rèn)定，使用原告依法獲得并形成了其特有經(jīng)營性的標(biāo)識，會影響相關(guān)公眾的判斷和選擇，從而增加了選擇與被告交易的概率，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的虛假宣傳行為。因此，被告應(yīng)停止侵權(quán)、賠償損失。

焦點：非遺的知識產(chǎn)權(quán)主體是誰

雖然被告輸了官司，但其提出的問題——非遺的知識產(chǎn)權(quán)主體是誰，卻是一個值得深思的問題。

北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會會長曲三強總結(jié)，非遺是人類在長期的歷史發(fā)展和勞動生產(chǎn)活動中創(chuàng)造、形成并積淀傳承下來的各種文化表現(xiàn)形式，以及與這些表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。非遺具有創(chuàng)造性、無形性，同時具有經(jīng)濟價值，加強非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護無疑非常必要。

然而非遺的形成過程，使其與知識產(chǎn)權(quán)有天然的“矛盾”。

廣東省非遺法援律師團團長鄧堯律師關(guān)注非遺發(fā)展多年，他在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，不少非遺的工藝千百年來主要的學(xué)習(xí)方式可能就是模仿。比如四大名繡之首蘇繡，歷來就有以文人書畫作品為繡稿的傳統(tǒng)，繡娘之間也相互學(xué)習(xí)模仿。傳統(tǒng)工藝這一特征傳承至現(xiàn)代社會，就容易陷入知識產(chǎn)權(quán)保護的困境。

“這樣的形成過程決定了非遺往往是族群成員共享，甚至是在整個社會公共環(huán)境中被普遍使用，具有群體性和不確定性。而知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體具有鮮明的專有性和明確性特征，是特定智力成果的創(chuàng)造者。這種群體性與特定性的沖突表現(xiàn)得尤為激烈。”易玲補充。

非遺的知識產(chǎn)權(quán)在一定程度上內(nèi)含公共利益與私權(quán)保護的沖突。中國人民大學(xué)文化遺產(chǎn)法研究所所長王云霞指出，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)。一旦權(quán)利人擁有了一項知識產(chǎn)權(quán)，即便是非遺傳承人，也不能夠再使用同樣的元素來申請商標(biāo)，甚至可能無法繼續(xù)生產(chǎn)、銷售、演繹、傳播等。“由此帶來的后果，就是非遺傳承人可能失去對非遺知識產(chǎn)品的控制，導(dǎo)致其面臨被歪曲或濫用的風(fēng)險。另一方面，非遺的傳承和發(fā)展也需要社區(qū)和公眾的參與和支持，而專有性保護可能會限制公眾的參與和共享。”易玲認(rèn)為。

現(xiàn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法規(guī)定使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，但并未明確如何與知識產(chǎn)權(quán)保護法相銜接。如何厘清非遺產(chǎn)權(quán)的分屬，對非遺實踐以及傳承人的知識貢獻進行知識產(chǎn)權(quán)保護，亟待明確。

王云霞認(rèn)為，相比于事后維權(quán)，更為根本的辦法是在非遺申報過程中進行詳盡調(diào)查，“一項非遺是由其后人傳承，還是在社區(qū)傳承，具體究竟流傳在哪些地方，誰是這項非遺的權(quán)利主體，都需要專業(yè)人士調(diào)查清楚”。

值得注意的是，在前述黃玨老鵝案件中，除了判定被告侵權(quán)外，法院判決書中還明確，被告的違法性在于冒用“代表性傳承人”的稱號。至于被告能否以“揚州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”或者非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的名義進行商業(yè)宣傳，應(yīng)由相關(guān)職能部門認(rèn)定。原告不因“代表性傳承人”的身份而享有對黃玨老鵝非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其名稱使用的壟斷性權(quán)利。

前景：根據(jù)非遺特點適當(dāng)改造知識產(chǎn)權(quán)工具

為保護自身權(quán)益，李俊浩在非遺法援律師團的幫助下，設(shè)計出屬于自己的英歌文化傳播有限公司的商標(biāo)并成功注冊，但如何保護自己在內(nèi)容上所做的創(chuàng)新，他仍然有一些困擾。

“普寧英歌主要靠臉譜去區(qū)分人物角色，服裝方面只有主要角色有區(qū)分，后面的人都是統(tǒng)一的。我們根據(jù)人物的性格特征，給每一個角色都設(shè)計了服裝，讓其更有辨識度。”李俊浩說，他們還將一些武術(shù)招式加入了普寧英歌的動作，“但有的人直接照抄，還說大家都是跳英歌舞，學(xué)一學(xué)又怎樣”。

創(chuàng)新性是獲得知識產(chǎn)權(quán)法保護的必要條件。著作權(quán)領(lǐng)域要求作品具有獨創(chuàng)性，商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域要求商標(biāo)具有顯著性，而在專利權(quán)領(lǐng)域則要求專利的新穎性和創(chuàng)造性。司法實踐中如何認(rèn)定非遺項目的創(chuàng)新部分?最高人民法院曾發(fā)布過一起典型案例。

民間藝術(shù)家洪福遠(yuǎn)從事蠟染藝術(shù)設(shè)計創(chuàng)作多年，曾創(chuàng)作作品《和諧共生十二》。貴州五福坊公司以促銷為目的，擅自在商品上裁切性地使用了洪福遠(yuǎn)的畫作。洪福遠(yuǎn)向法院起訴。案件審理中，五福坊公司委托的設(shè)計公司辯稱，原告作品中的鳥紋圖案源于貴州傳統(tǒng)蠟染，原告方主張的作品不具有獨創(chuàng)性，因此不存在侵權(quán)。

法院認(rèn)為，洪福遠(yuǎn)畫作中兩只鳥尾部重合，中間采用銅鼓紋花連接而展示對稱的美感，正是傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的主題特征，可以認(rèn)定作品顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達方式。但洪福遠(yuǎn)作品對鳥的外形進行了補充，豐富了鳥的眼睛、嘴巴線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動，中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。因此，法院認(rèn)定該畫作屬于傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，是對傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合著作權(quán)法保護的作品特征。

“但是在非遺領(lǐng)域，需要保護的不一定是已經(jīng)固定下來的作品，而是某些表演形式。”王云霞談到了非遺著作權(quán)領(lǐng)域的一起案件。電影《千里走單騎》中出現(xiàn)的“云南面具戲”實際上是貴州的“安順地戲”，可影片中卻未提及此事。當(dāng)時的貴州省安順市文體局認(rèn)為這一做法侵犯安順地戲的署名權(quán)，于是提起訴訟。但是著作權(quán)保護的對象是作品，戲劇種類并不是保護對象。“所以原封不動適用現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護非遺是有問題的，需要對知識產(chǎn)權(quán)工具進行適當(dāng)創(chuàng)新改造。”王云霞說。

李俊浩也在思考：“如果保護得太好，別人想學(xué)學(xué)不了，也會局限非遺的傳承發(fā)展。”

在易玲看來，這是知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展過程中的基本矛盾。“知識產(chǎn)權(quán)制度具有保護知識創(chuàng)造者的合法權(quán)益和保障知識產(chǎn)品的傳播和利用，從而促進經(jīng)濟發(fā)展和科學(xué)文化繁榮的價值目標(biāo)。”她表示，可以根據(jù)非遺的特點和保護需求，在賦予權(quán)利人專有權(quán)利以鼓勵傳承和創(chuàng)新的同時，設(shè)定一些限制條件，以保障社會公共利益。

(本報記者 陳慧娟)

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